反垄断法在美国企业并购准则中的应用

报告名称：中国宏观经济政策报告（2002年第七期）

栏目名称：海外动向

关键字：反垄断法

日期：2002年07月25日

反垄断法在美国企业并购准则中的应用

　　在实施反垄断法过程中，美国联邦贸易委员会和司法部共同编制了企业并购准则。准则把市场份额和集中度指标作为分析并购对竞争影响的起点，在鉴别并购案是否有反竞争或垄断行为之前，并购监管机构还要分析市场条件、进入障碍、效率和破产等其他影响市场竞争的因素。
　　根据准则的规定，监管机构决定是否可以批准并购案的分析过程主要包括五个步骤：第一步，估计并购是否增加市场集中度和导致集中的市场，及其影响程度；第二步，从市场集中度和其它反映市场特征的因素出发，分析并购是否会产生不利于市场竞争的潜在影响；第三步，估计进入市场的适时性、可能性和有效性；第四步，分析通过购并是否能够获得任何竞争对手不可能通过其他途径获得的收益；第五步，估计交易是否会破产，是否会退出市场。在进行具体并购案分析时，有以下几个特点。
　　（一）在细化的市场上使用市场集中度和市场份额指标
　　由于存在替代品、产品差别性、区别市场差别和买方的差别性等因素，在进行具体案例分析时，只有在细分市场上使用市场集中度和市场份额才有效，否则，将会高估或者低估市场力量。
　　在其他条件相同的时候，市场集中度影响一个企业或少数企业成功地形成市场力量的可能性。一般来说，市场占有率很小的企业很难在独立采取的限产提价行为中获利。因此，在市场份额不够集中的市场上，为了行使市场力量，只有通过采取集体行动，才能控制产出，提高价格，从而形成共谋。但是，在分散的市场上，形成共谋的难度较大。除非并购活动能够大幅度地增加集中度和导致市场集中，否则企业并购不可能增加或有利于增加市场力量。因此，对于不能较大程度的增加市场力量或形成市场集中的并购行为，监管机构通常不需做进一步的深入分析。
　　（二）分析市场条件
　　尽管有些市场的集中度较高，但是，因为市场条件不同，形成垄断和共谋的难易程度不同。因此，监管机构在决定是否干预并购之前要对市场条件进行细致分析。
　　在实际中，有些市场条件有利于形成协调关系，有些则可能阻碍协调关系；有些协调关系不一定形成对消费者有害的垄断结果，并不违反反垄断法。因此，并购监管机构要区别哪些协调关系违反竞争原则，哪些不违反。分析中需要注意的问题，一是协调关系不一定在企业间形成复杂的协议，可以是遵守一些简单承诺，如共同价格、固定差价、稳定市场份额、顾客和市场的划分限制等；二是不完全的协调也会危害竞争，但不完全的协调关系往往不可能持久或不可能存在；三是有关竞争和市场的关键信息也可以促进协调关系；四是一些由于技术和管理特征造成企业的行为具有相似性，并不属于共谋，不违反反垄断法；五是有些市场条件限制协调行动，如产品的差别性，因经营方式差别造成信息的不完全性等因素都可能限制协调关系的形成。
　　为了简化分析，监管机构通常采取纵向和横向比较的方法分析市场条件。如果在某一市场上，并购前企业之间有明显的协调关系，而并购后并没有改变这一明显特征，那么现在的市场条件仍然可能有利于形成共谋。如果以前其他地区同类可比市场上有明显的企业共谋现象，那么本地的相似的市场条件就可能有利于共谋。监管机构通常只对有利于形成协调关系的市场条件下的并购案进行进一步深入分析，否则不作进一步追究。
　　（三）分析进入障碍和进入盈利性
　　进入市场的难易程度影响市场力量，进入障碍越大的市场上，现存企业的市场力量就越强，越容易形成垄断势力。在进入障碍较低的市场条件下，合并不太可能产生或强化市场力量，因为并购以后市场参与者既不能够集体地又不能够单方面地将价格升至高于合并以前的价格水平。在产业发展初期阶段，新的市场进入者可能防止反竞争的并购，或者防止和消除并购对竞争的不利影响。
　　因此，监管机构比较关注进入障碍较大的市场上的企业并购，对低进入障碍市场上的并购，一般不需进行深入分析。
　　监管机构主要从三个方面来评价新的进入者是否能够防止或消除反竞争效果：一是新进入者是否会在适当的周期内，对市场产生显著的影响。如果需要较长时间才能对市场形成显著影响，则进入者不会影响市场竞争效果。二是进入者是否有利可图，以及对影响竞争的合并可能作出什么样的反应。当新进入者会产生显著的沉没成本时，潜在进入者必然从长期角度评估其进入的盈利性。能够充分地消除垄断的进入应使价格降低到并购之前的水平，甚至更低，因此，进入的盈利性由并购前的长期价格水平来决定。三是新的进入是否能够保证市场价格降低到并购前的水平。要实现这一目标，通常需要多个企业进入市场或一个大规模企业进入市场。由于现存企业的控制，存在一些进入限制，如果进入者不能得到必要的资产，进入者会因达不到必要的销售规模而无利可图。
　　监管机构通常还要考察一个潜在进入者实际可能采取的进入方式，而不去判断谁是潜在进入者。监管机构将分析进入市场的全过程，其中包括计划、设计、管理；同意、许可、其他批准手续；建设、改造、生产设施运营；市场促销；营销渠道、顾客满意程度测试、资格标准等。通常，可以参考最近期的进入案例，无论它们是成功的还是不成功的，都可以作为分析的依据，据此判断必要的行动、要求，以及可能采用的进入方案的特点。
　　（四）分析并购的效率
　　管理机构关注合并是否会产生显著的净效率。对横向并购来说，可以认识到的效率越大，并购案就越容易通过。效率包括实现规模经济，生产设施能够更好地一体化，工厂专业化，更低的运输成本，以及与专业生产和服务等相关的效率。随着国际竞争越来越激烈，并购的效率分析越来越重要。
　　在效率分析中，不仅要考虑社会剩余的增加，而且要考虑国家产业竞争力。特别是在审理近些年的大型购并案中，监管机构更多地从国家整体利益出发，把增强国家产业竞争力作为一个重要目标。对世界市场上的寡占垄断行业，不是以国内市场集中度为依据，而是考虑世界市场的集中度，为了提高国内企业的国际竞争能力，美国政府积极支持甚至促成一些特大型企业的兼并重组。
　　（五）分析破产与退出资产
　　如果并购企业之一面临破产，其资产可能退出相关市场时，并购不太可能产生或提高市场力量。主要有几种情况：一是将要破产的企业不能够在近期内履行财务义务；二是根据《破产法》不能实现重组的企业；三是将要破产的企业不能有其它并购方案，并且如果将其有形和无形资产保留在相关市场上，也不会增加市场的竞争；四是将要破产的企业的资产退出相关市场。

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